疑问 在公司设立过程中用工 是否属于劳动关系

八戒财税在这要先明确一个概念，设立中的公司不是公司。公司是劳动合同法规定的合格的用人单位，这是毫无异议的。但设立中的公司却并不是。但公司在设立过程中，设立人又需要以设立中的公司为名义招用劳动者，从事公司设立过程中所必要的事项，否则设立公司就有可能失败。那么设立中的公司与劳动者的关系是什么呢?

首先，设立中的公司与劳动者签订的劳动合同属于效力待定的合同。这是因为一方面设立中的公司不具备行为能力和权利能力，因此，此时合同并不属于有效的合同。但是另一方面，并不代表此时的合同是无效的合同，一旦公司设立成功，此时劳动合同就发生了效力，这些员工也就成了公司的职工。

因此我们可以认为，设立中的公司与劳动者形成了事实上的劳动关系。

但是并非所有的都属于事实上的劳动关系。在判定设立中的公司是否与劳动者形成事实劳动关系时，主要从以下方面入手：

1、是否支付劳动报酬，通过确认劳动报酬的确定方式、构成以及支付方式，来判断员工与设立中的公司之间是否存在持续而稳定收入发放;

2、是否具有隶属关系，在劳动关系中，员工与单位之间是具有隶属关系的，而判断隶属关系的关键在于单位是否对员工制裁的权力，比如劳动者违反纪律或者未按时完成工作的，单位是否有采取处罚措施的权力。

3、单位是否提供了生产资料和劳动条件，比如单位是否为员工提供工作服、胸牌等物品。

通过以上方面，来判断设立中的公司是否与员工具有事实劳动关系，从而来确认员工是否可以享受劳动合同法上所规定的权利。

设立中的公司在劳动仲裁中的地位又如何确定呢?

因为设立中的公司不能够承担民事权利义务，也不是劳动合同法中规定的正常的用人主体，因此，在发生劳动争议时，又如何确定诉讼主体地位呢?

首先需要明确，此时设立中的公司是不能直接作为被告或者被申请人的。我们只能根据原劳动社会保障部《用人单位筹备组与职工争议的函》的规定，用人单位在组建过程中，筹备组与职工发生争议的，筹备组与发起人共同作为劳动争议主体，承担连带责任。

对于筹备人承担责任，这是毫无疑义的，但若筹备组不能履行劳动合同的情况下，就可以选择起诉发起人。当然，根据发起人构成的不同，应分为不同的情况来处理：

1、发起人全是自然人的情况。此时的发起人不是用人单位，应员工与设立中公司的合同无效，由发起人承担经济补偿、支付报酬等责任;

2、发起人全是企业的情况。此时发起人可以成为劳动合同法中的用人主体，所以直接按照劳动合同法的规定来承担对员工的责任即可;

3、发起人既有自然人，又有法人的情况。在这种情况下，因为法人与自然人签订了发起协议，因此在实践中多是参照合伙企业的规定来承担民事责任的。

当然，员工可以自主选择一个或者多个对象作为被告或者被申请人要求其承担相关的责任。

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