解读无固定期限劳动合同及其风险控制

据八戒财税悉，无固定期限劳动合同指的是劳动者与用人单位签订的劳动合同没有固定的期限，其意思就是说如果劳动者签订了该合同，如果没有特殊的情况，一般劳动合同是不会解除的。

 

可订立无固定期限劳动合同的情形

根据《劳动合同法》第十四条的规定，可订立无固定期限劳动合同的5种情形：

 

1、用人单位可以通过与劳动者协商一致的方式签订无固定期限劳动合同，哪怕劳动者在用人单位刚工作一个月，只要双方愿意，即可签订。但正如上文所言，用人单位对无固定期限劳动合同避之不及，主动协商签订的情况并不多见。

 

2、劳动者在该用人单位连续工作满十年。劳动者在同一家用人单位工作满10年后，在续签劳动合同时，劳动者有权要求用人单位必须签订无固定期限劳动合同。连续工作满十年，是不间断的，而且是在同一个用人单位工作，是两个必备的要件。

 

3、用人单位初次实行劳动合同制度时或国企改制重新订立劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。这种情形主要是照顾国企等用人单位，目前已经相对不多见。

 

4、 劳动者与用人单位连续订立过两次固定期限劳动合同的。当劳动者符合连续签订了两次固定期限劳动合同情形的，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出签订无固定期限劳动合同或者同意续订、订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

 

5、用人单位与劳动者无合同状态超过一年。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

 

规避无固定期限劳动合同的不当措施

实践中，不少用人单位容易采取以下不当方式规避无固定期限劳动合同的制定：

 

1、要求劳动者辞职后再重新与其签订劳动合同，以使工作年限中断。

2、通过设立关联企业 ，变换与劳动者签订劳动合同的主体。

3、通过注销原单位、设立新单位，通过新单位重新与劳动者签订劳动合同。

 

这些方法有可能被认定为关联企业，工龄连续计算，并有可能导致员工向劳动部门举报或提出仲裁。

 

风险管理

我们先来看一下固定期限劳动合同的解除和终止条件：36条(协商一致解除);37条(劳动者提前三十日解除);38条(劳动者单方解除权);39条(用人单位单方解除权。);40条(用人单位提前三十日可解除情形);41条(经济性裁员);42条(用人单位不得解除劳动合同的情形);44条(劳动合同的自然终止)。除了第41条第2款第(二)项规定经济性裁员应当优先留用订立无固定期限合同的人员和第44条第一项规定：“劳动合同期满的，劳动合同终止”，其他全部适用于无固定期限劳动合同。所以，无固定期限劳动合同并非铁饭碗，其与固定期限劳动合同的区别也并不是那么可怕，如果采取冒险的方法有可能会得不偿失。从风险管理的角度来讲，应当事先进行风险管理，尽量避免存在争议的地方。

 

1、根据不同的工种、岗位，合理选择劳动合同的期限。流动性大的岗位可以设置较短的劳动合同期限，但比较核心、相对固定的岗位通过完善的试用期考核制度进行初步筛选后，可以适当设置长一些的期限。

 

2、做好两个阶段的评估工作。(1)第一次续签劳动合同时，应对其能力、业绩进行评估，慎重决定是否续签合同，避免二次合同期满后的无固定。(2)评估在本单位工作近10年的员工，如果认为该员工能力一般、业绩一般，对企业无关紧要，不值得留用，则应考虑在满十年前以适当方式将其辞退。

 

3、当劳动者具有《劳动合同法》规定的必须订立无固定期限劳动合同情形时，企业应尽量让员工提出订立固定期限劳动同。如果员工同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，企业一定要保留员工同意的书面证据，防止其反悔后提出双倍工资等主张。

 

4、适当运用合同变更规定，由无固定期限变更为固定期限。在进行变更劳动合同时，要按照平等自愿的的原则进行，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不得违法。

 

5、做好人力资源的基础工作，包括规章制度的建立、合理薪酬制度的设计和绩效考核制度的建立，避免“无固定期限劳动合同”成为“铁饭碗”，并调到员工积极性和主动性，为企业创造价值。

 

 

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